La Sala Penal Nacional acaba de emitir una resolución por la cual, en vía de apelación, ha decidido revocar la detención preliminar dictada sobre el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia Robinson Gonzáles Campos y otros abogados y ex funcionarios públicos por una supuesta vinculación con la red de la organización criminal del empresario y abogado Rodolfo Orellana Rengifo.

La resolución es, sin duda alguna, polémica. Para ello basta reconocer que la Fiscalía y el Poder Judicial tienen interpretaciones absolutamente contradictorias sobre un asunto procesal que no debería generar ningún tipo de debate jurídico. Pero a la vez, este asunto aparece como un tema nos puede estar mostrando una seria deficiencia de los que debería constituir la política criminal del Estado peruano para enfrentar los delitos del crimen organizado.

El asunto ha caminado en una dirección casi de enfrentamiento institucional –y público– entre las principales agencias del sistema penal peruano. Así, de un lado, el Ministerio Público a través del Coordinador de las Fiscalías Especializadas contra el Crimen Organizado, Jorge Chávez Cotrina sostiene que: “… es imposible que se realice una lucha frontal contra las organizaciones delictivas si es que el Poder Judicial ejecuta fallos como el del viernes pasado, añadiendo que su institución no puede enfrentar con las mismas armas a la delincuencia común que al crimen organizado”.

A esto se suma lo dicho por el Fiscal Superior de la Fiscalía Contra el Lavado de Activos, el doctor Frank Almanza cuando se refirió a lo resuelto en segunda instancia por la Sala penal. El fiscal sostuvo enérgicamente que: “ … la consecuencia más grave es que se mencionó que la ley 27369 no era de aplicación porque había sido derogada por la 30077, y ello no es así. El Ministerio Público manifiesta claramente que no ha sido derogada, está vigente, solo ha sufrido el alteramiento de un artículo".

Y de otro lado, los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones Sonia Torre Muñoz, Edita Condori Fernández (Presidenta) y Rómulo Carcausto Calla conjuntamente con la doctora Inés Villa Bonilla –Presidenta de la Sala Penal Nacional– refirieron que: “… el juez de investigación preparatoria no cumplió con su deber de exponer las posibilidades de fuga en las cuales podrían incurrir cada uno de las personas contra quienes se dictó detención preliminar”

Finalmente, los magistrados penales nacionales sostuvieron uniforme, colegiada y enfáticamente que la Ley N° 30077 deroga a la Ley N° 27379. En ese sentido sostuvieron que: “… la orden de detención preliminar se sustentó en una ley inaplicable para el caso en concreto, una ley derogada y que de acuerdo a la normatividad vigente dicha medida sólo puede ser dictada por 24 horas y no por 15 días”.

La detención preliminar en la Constitución y en las normas procesales

1.- El artículo 2º, inciso 24, f de la Constitución Política de 1993 establece que “nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Dice la norma que “el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia”.

2.- El artículo 261º del Código Procesal Penal del 2004, establece que el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, dictará mandato de detención preliminar cuando a) no se presente un supuesto de flagrancia; b) cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención; y c) el detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

El artículo 264º, inciso 1 del mismo Código Procesal Penal establece que: “la detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de 24 horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido…”, agregando en el inciso 2 que “la detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas.”

3.- Mediante Ley N° 27379 del 21 de diciembre del 2000, durante el gobierno de transición del ex Presidente de la República Valentín Paniagua Corazao, se creó la “Ley de Procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación en derechos en investigaciones preliminares”. Dicha ley establece en su artículo 1º como ámbito de aplicación los:

“delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos”.

También considera como ámbito de aplicación un conjunto de delitos de peligro común, el delito de terrorismo establecido en el decreto ley N° 25475, delitos de tráfico ilícito de drogas, los delitos contra la humanidad y los delitos contra el Estado y la defensa nacional. De igual modo agrega a esa competencia los delitos contra la libertad previstos en los artículos 152 y 153 – A y de extorsión del artículo 200 del código penal.

En el artículo 2º de esta ley del año 2000 se establece como medida limitativa de derechos la detención preliminar. El inciso 1 del mencionado artículo dispone que esta medida será:

“…hasta por un plazo de 15 días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos en el artículo 1º de la presente ley, que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria”.

4.- El decreto legislativo 988, del 04 de mayo del 2009, modificó el inciso 3 del artículo 1º de la Ley N° 27379, incorporando como delito del ámbito de competencia el de lavado de activos previsto en la Ley N° 27765, e incorpora el inciso 5) en el que se establece que también será parte del ámbito de competencia “otros delitos, cuando el agente integre una organización criminal”.

Esta norma no contiene ninguna disposición sobre el plazo de la detención preliminar.

5.- Posteriormente, el 20 de agosto del 2013 se promulgó la Ley Nº 30077- Ley contra el crimen organizado, que en el artículo 4º establece que su ámbito de aplicación comprende:

“para la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, que cometan delitos señalados en el artículo 3º de la presente ley, rigen las normas y disposiciones del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley”.

Así mismo, en la Sexta Disposición Complementaria de la ley se consigna una modificación al artículo 1º de la Ley N° 27379 (del 2000), estableciendo como ámbito de aplicación de dicha norma los casos de:

“Delitos perpetrados por una pluralidad de personas, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos”.

Esta modificación retira de la norma el término “…o por organizaciones criminales…”.

ANÁLISIS DE LA RESOLUCION: La Posición del Tribunal

1.- La Sala Penal de Apelaciones RESOLVIÓ declarar NULA la Resolución N° 01 del 05 de mayo emitida por el Juez Penal que declaró fundado el requerimiento fiscal de detención preliminar por 15 días de los investigados Robinson Gonzáles Campos y otros, por la comisión de los delitos de Lavado de Activos y Asociación Ilícita Para delinquir.

2.- Los magistrados sustentan su resolución en las siguientes consideraciones:

a) Que la Resolución apelada invoca el artículo 261° del Código Procesal Penal y la Ley N° 27379 que desarrolla la detención preliminar.

b) Que el tribunal superior llega a la conclusión de que el Nuevo Código Procesal Penal también desarrolla la figura de la detención preliminar. Sin embargo, la Ley nueva N° 30077 modifica la Ley N° 27379, que en su SEXTA DISPOSICION establece la vigencia de los artículos 2. y 3, por lo que el nuevo texto del artículo 1° de la Ley N° 27379 está compuesto por tres numerales y ya no por cinco, y que el artículo 4° de la nueva Ley N° 30077 establece el principio de legalidad procesal.

c) Que resultan suficientes las razones plausibles señaladas por el Fiscal y recogidas por el Juez respecto de cada uno de los investigados.

d) Que las penas por los dos delitos investigados superan los 04 años en caso se verifique una sanción contra los involucrados.

e) Que, respecto a la posibilidad del peligro de fuga, la Fiscalía ni el Juez no han motivado ni han dado razones que digan que cada uno de los investigados puedan tener la posibilidad de fuga.

f) Por lo que concluyen que se aprecia una NULIDAD absoluta por insuficiencia de motivación en el extremo del peligro de posibilidad de fuga, afectando el derecho constitucional de motivación de las resoluciones judiciales establecido en el inciso 5) del artículo 139° de nuestra Carta Magna.

g) En tal sentido, devuelven el expediente a la Fiscalía de Lavados de activos para que se pronuncie conforme a sus atribuciones, que otro Juez emita pronunciamiento sobre el requerimiento que haga el representante del Ministerio Público y, por mayoría, debido a las irregularidades advertidas cometidas por el Juez de la causa, disponen se remitan copias al Órgano de Control de la Magistratura – OCMA para su investigación.

Nuestras consideraciones: ¿Se aplicó bien la norma procesal?

1.- La Ley N° 27379 publicada el 21 de diciembre del 2000 estableció el procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, que en su artículo 1° establece que se aplican a los casos de delitos cometidos por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales en donde se utilizaron recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos, (inciso uno); delitos de peligro común, contra la administración pública, aduaneros, tributarios cometidos por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales (inciso dos) y para delitos de terrorismo, Tráfico Ilícito de Drogas, Terrorismo Especial, Contra la Humanidad y Contra el Estado y la Defensa Nacional (inciso tres).

2.- En el artículo 2° de esta Ley N° 27379 se faculta al Fiscal, en casos de estricta necesidad y urgencia, solicitar al Juez la Detención preliminar por el plazo de 15 (quince) días siempre que se den los siguientes supuestos: a) que existan suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente que se ha cometido el delito, b) que la persona contra quien se dicta el mandato ha intervenido en la comisión del delito y c) que exista peligro de fuga u obstaculización de la actividad probatoria.

3.- Sin embargo, esta Ley N° 27379 fue modificada en parte y adicionada por el Decreto Legislativo N° 988 del 22 de Julio del 2007. En efecto, este decreto legislativo mantiene los incisos 1. y 2., pero modifica el artículo 3. incorporando el delito de apología conforme lo establece en el artículo 316° del Código Penal y el delito de Lavado de Activos previsto en la Ley N° 27765.

Por tanto, la nueva estructura del inciso 1 del artículo 3° de la Ley N° 27379 queda conformado de la siguiente manera: Delitos de Terrorismo, Apología del delito conforme al artículo 316°, de lavado de activos previsto en la Ley 27765, Tráfico Ilícito de Drogas, delitos Contra la Humanidad y Contra El Estado y la Defensa Nacional.

Así mismo, se añade el inciso 4, que incorpora el delito de Secuestro y Secuestro agravado y el delito de extorsión; y el inciso 5 que abre el tipo penal a “otros delitos” distintos a los señalados en los artículos 1, 2 y 3, siempre que el agente integre una organización criminal.

En todo lo demás, se mantienen vigentes los demás artículos de la Ley N° 27379, entre ellos la facultad que se le concede al fiscal de solicitar 15 días de detención preliminar por la comisión de los delitos descritos anteriormente, entre ellos el de lavado de activos.

4.- De otro lado, mediante Ley N° 30077 del 20 de agosto del 2013, se crea la “Ley contra el Crimen Organizado” que tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales (artículo 1°).

El artículo 4 establece como ámbito de aplicación que, para la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal que cometan los delitos señalado en el artículo 3 (que en su inciso 21 contempla el delito de lavado de activos conforme lo dispone el Decreto legislativo N° 1106 – Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado–), rigen las disposiciones contenidas en el nuevo Código Procesal Penal y las disposiciones espaciales de la propia Ley N° 30077.

Finalmente, LA SEXTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA, modifica el artículo 1 de la Ley N° 27379, eliminando del inciso 1 el párrafo “o por organizaciones criminales” cuando se refiere a la comisión de delitos perpetrados por una pluralidad de personas, siempre que en su realización se hayan utilizado fondos públicos o hayan sido cometidos por funcionarios o servidores públicos. El criterio del legislador para la supresión de este párrafo es que ya existe una ley de criminalidad organizada que es la número 30077.

Sin embargo, deja vigente los incisos 2 y 3 que, como ya lo habíamos señalado, incorpora el delito de Lavado de Activos a los delitos en la que se faculta al Ministerio Público solicitar la detención de personas por 15 días.

En este sentido, no estamos de acuerdo con la interpretación restrictiva que adopta la Sala de Apelaciones de la Sala Penal Nacional, puesto que se limitan a señalar que la nueva Ley N° 30077 deroga el inciso 3 del artículo 1° de la Ley N° 27379, sin hacer referencia alguna que ese articulado fue modificado por el Decreto Legislativo N° 988 (que incorpora al delito de lavado de activos).

Ahora bien, si tenemos en cuenta que la Ley Contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077), nos remite a las normas contenidas en el Código Procesal Penal, que en su artículo 261° establece que para cualquier delito sólo se puede pedir la detención preliminar por 24 horas salvo que se traten de delitos de Terrorismo, Tráfico Ilícito de Drogas y Espionaje en las que sí se puede solicitar por el término de 15 días (inciso 2. artículo 264°). Lo cierto es que esta Ley N° 30077 no deroga expresamente el artículo 2° de la Ley N° 27379 que faculta, al Fiscal, solicitar una detención preliminar por 15 días entre otros delitos por el de lavado de activos.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la nueva Ley Contra el Crimen Organizado no contiene una disposición específica sobre detenciones preliminares por el término de 15 días, y siendo que las normas contenidas en el Código Procesal Penal son de carácter general, prevalecen las de la Ley N° 27379 por ser de carácter especial. Prevalencia que se desprende de la interpretación que hace el Tribunal Constitucional sobre el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, en la sentencia N° 018-2003-AI/TC del 26 de abril del 2004:

“ (…) Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas.

En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas.

Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general...”.

5.- En conclusión, estimamos que la Sala Penal de Apelaciones no interpretó correctamente la norma procesal, al señalar que la Ley N° 30077 deroga a la Ley N° 27379.

Lo cierto es que el inciso 1 del artículo 2° de la Ley N° 27379 mantiene sus efectos legales, aun existiendo la Ley N° 30077 (norma de carácter especial que no regula la detención preliminar por 15 días) y el Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 957 (norma de carácter general que regula la detención preliminar por 15 días solo para casos de terrorismo, narcotráfico y espionaje), ya que de acuerdo al artículo 103º de la Constitución Política del Estado y varias resoluciones del Tribunal Constitucional, la ley especial prima sobre la ley de carácter general.

El peligro procesal: Una invocación errónea y una débil sustentación de la Fiscalía

1.- Un caso aparte y muy singular es la postura del Ministerio Público dentro de la audiencia. Estimamos que cometieron un grave error al señalar al tribunal que, para resolver la apelación de la resolución que concede la detención preliminar por 15 días a los investigados como supuestos miembros del aparato legal de la organización criminal denominada “red Orellana”, deba aplicar el artículo 261° del Código Procesal Penal y que, por un error tipográfico, se consignó la Ley N° 27379.

2.- Posteriormente, ante una pregunta de una de las magistradas sobre la norma a aplicar, se dijo que en cuanto a la tramitación del proceso se aplica el nuevo Código Procesal Penal, pero que estaba vigente la Ley N° 27379 y que por eso habían solicitado la detención preliminar por espacio de 15 días.

3.- Sin embargo y de manera extraña, sustentó su pedido de detención preliminar en los requisitos establecidos en el nuevo Código Procesal Penal.

Esto es que: a) al no ser un caso de flagrancia existen razones plausibles para considerar que los investigados han cometido los delitos de lavado de activos y asociación ilícita para delinquir, b) que el delito es sancionado con una pena superior a 4 años y c) por las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga. No se hizo alusión alguna a los requisitos de detención preliminar contenidos en el inciso 1) del artículo 2° de la Ley N° 27379 que, entre otros, pide que exista suficientes elementos de convicción para estimar que se han cometido los delitos investigados y que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

4-. Lo cierto es que, el Ministerio Público no hizo el mayor esfuerzo por sustentar (o no tuvo los elementos que lo respalden) el peligro de fuga de cada uno de los investigados. Realizó una imputación gaseosa y conjunta del peligro de fuga, se limitó a enfatizar que estaría sustentada el temor de fuga por el solo hecho de “ser una organización criminal”.

5.- Esta falta de argumentos y elementos sólidos del requerimiento fiscal, hechos suyos por el Juez penal, permiten establecer que no ha existido una debida motivación en la resolución judicial que dispuso la detención preliminar por 15 días de los investigados. Es por ello que la Sala, con absoluta claridad, señaló que se ha violentado una norma constitucional (motivación de las resoluciones judiciales) y por tanto SE HA PRODUCIDO UNA NULIDAD INSALVABLE de la resolución apelada, por lo que dispuso su revocación y la libertad de los investigados.

6.- Finalmente, estimamos que a pesar de no invocarse correctamente las normas procesales vigentes, la Sala de Apelaciones sí resolvió correctamente la Resolución venida en grado de apelación, pues el Ministerio Público no fundamentó debidamente el peligro de fuga de los investigados y por tanto, al no cumplirse uno de los requisitos procesales de la detención preventiva (nula motivación), la consecuencia lógica era amparar la apelación promovida. Por lo que sin querer o queriendo, dieron cumplimiento a diversas sentencias del Tribunal Constitucional que establecieron claramente que, en las solicitudes de detenciones preliminares y/o en las de detenciones preventivas, deben cumplirse de manera conjunta y copulativa todos los requisitos establecidos en la ley procesal, pero a falta de uno de ellos, se debe dar la medida menos gravosa; es decir, la comparecencia.

Reflexiones finales sobre la resolución judicial

1. Hacemos un dramático llamado de atención: ¿cómo es posible que dentro de nuestro de nuestro sistema legal, la regulación de medidas limitativas de derechos como la detención preliminar, que involucra la privación de la libertad personal, tenga que estar sometida a disposiciones legales que para aplicarlas exijan a jueces, fiscales y abogados interpretaciones jurídicas alambicadas que, sin dificultad, pueden tener distintos resultados?

En el marco de un Estado de derecho, bajo ninguna circunstancia se debe seguir permitiendo ello. La posibilidad de restringir o privar de algún derecho constitucional, mucho más si se trata de la libertad individual, debe estar contenida en una norma legal lo suficientemente clara, expresa y concreta que evite cualquier tipo de interpretación contradictoria.

La práctica recurrente del legislador nacional de modificar consecutivamente y bajo deficientes técnicas legislativas las normas penales y procesales que involucran la restricción de derechos fundamentales de las personas, originan un caos al momento que el operador pretende aplicarlas, dejando abierta la posibilidad de una afectación y comisión de abusos contra tales derechos.

La única consecuencia que se termina generando es un desconcierto social al momento que la Fiscalía y sobre todo el Poder Judicial, emitan algún tipo de decisión. Esta situación se tiene que corregir inmediatamente, más aun si como en el presente caso estamos comentando decisiones emitidas en un caso emblemático de criminalidad organizada en nuestro país.

2. La segunda reflexión que debemos hacer es sobre la utilidad de la detención preliminar para casos de crimen organizado bajo la interpretación de la Sala Penal Nacional.

Si entendemos que la detención preventiva tiene como objetivo asegurar físicamente la presencia del investigado en la etapa final de la investigación preliminar del Ministerio Público, pero asumimos –bajo el sentido de la resolución de la SPN– que el plazo de la detención preliminar para este tipo de casos será solo de 24 horas, entonces ¿cuál es el sentido de esa detención preliminar ya que el plazo es verdaderamente inútil y exiguo para el desarrollo de cualquier acto de investigación? De esta manera, bajo esa interpretación, se desnaturaliza el objetivo de la detención preliminar.

3. La tercera reflexión que nos permitimos hacer es sobre el rol del Ministerio Público en la construcción de los casos que presenta ante el Poder Judicial.

La Fiscalía es la entidad encargada de la investigación y de la formulación de las denuncias penales. La acción delictiva del crimen organizado exige hoy una respuesta mucho más sistemática y organizada para desarticularlo. Por ello, afirmar que la detención de un grupo de abogados y cuatro jueces es la caída del “90 de la red Orellana” es una afirmación exagerada y triunfalista que pareciera pretender buscar réditos más mediáticos que reales, y que puede generar una gran confusión en la opinión pública. El Ministerio Público debe ganar los casos en el terreno probatorio y no ante las cámaras de televisión.

4. La cuarta reflexión es sobre la política del Estado ante la criminalidad organizada en el Perú.

Si éste es el nivel de respuesta de las dos instituciones más importantes del sistema de justicia respecto de un asunto que debería estar meridianamente claro, deberíamos preocuparnos. ¿Es posible que el Poder Judicial y el Ministerio Público disientan tan abiertamente en un tema tan sensible, como el marco legal para la detención preliminar, entendida no solo como una institución procesal, sino como un instrumento legal para luchar contra el crimen organizado y que ello no resienta la lucha contra ese flagelo social?

Lima, 21 de mayo de 2015